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常見IPO出資瑕疵

時間:2011-07-11 19:57來源:esnai.com 作者:admin 點擊:

 


企業出資存在瑕疵,并不是個別現象,對于擬上市公司而言,也并不一定會構成實質性障礙,關鍵還是要看以何種方式解決及解決的徹底性如何。

對于我們承接的IPO綜合服務項目,如果存在出資瑕疵,首先應該做出如下判斷:

1、出資瑕疵發生日距申報期末的期間跨度是否小于36個月?如果小于36個月,則可能需要考慮調整申報期,使期間跨度大于或等于36個月。

2、出資瑕疵目前是否還持續存在?如果持續存在,則應考慮如何盡快解決。

出資瑕疵從性質上講是嚴重的,我們在提供IPO綜合服務時,不能因為所涉金額較小就掉以輕心,而應該想盡辦法徹底解決,免留后患。當然,從成功案例來看,“所涉金額較小”也常常成為擬上市公司解釋出資瑕疵對發行上市不構成實質性障礙的理由之一。

一、主要解決方法及思路

對于擬上市公司持續存在的出資瑕疵,其主要解決方法及思路如下:

1、股東補足出資

無論是何種出資瑕疵,首先要確保此出資確實到位、資本確實是充足的,需要相關股東補足的,要以后續投入方式使資本到位。

關于補足的方式,實踐中不外乎這么幾種:以貨幣資金補足(包括兩種:一是股東再拿出現金資產補足,這種形式最直接、簡單;二是股東以應付該股東的應付股利(如未分配利潤經過股東大會或股東會作出利潤分配決議后產生應付該股東的股利)補足),以固定資產或無形資產等資產補足,但也有以債權補足的。

關于補足的金額,一般而言是缺多少補多少;但更謹慎的做法是按照近期末財務報表每股凈資產折算出來的金額補足,剩余部分計入資本公積,如浙江銀輪機械股份有限公司。

關于補足的會計處理,首先應該追溯調減“實收資本(股本)”之不實部分,涉及所得稅等稅務問題的,還應考慮稅務影響;然后借記相關資產,貸記“實收資本(股本)”、“資本公積”。但實際案例也有直接將補足的資產視為資本(股本)溢價記入資本公積,如浙江帝龍新材料股份有限公司。

2、瑕疵資產轉讓

擬上市公司股東以權屬存在瑕疵的資產(如劃撥用地;產權未辦理過戶手續的房地產、股權、車輛等資產)出資,一種可供選擇的解決方案是將該瑕疵資產作價轉讓(如合肥城建發展股份有限公司)或者由原股東用等額貨幣資金置換出瑕疵資產(如廣東長城集團股份有限公司),徹底解決出資瑕疵,證明資本充足。

關于瑕疵資產的轉讓作價,不應低于原出資作價;否則,除非有合理解釋,可能被認定為出資不足,侵害其他債權人和股東利益,需要補足出資。

如為產權未辦理過戶手續的房地產、股權、車輛等資產的轉讓,則存在以新瑕疵解決舊瑕疵的問題:即相關資產的產權從不曾轉移到擬上市公司名下,而以擬上市公司名義出售。另外,如何以股份公司的名義完成過戶,在操作上亦需要公司調動相關資源。

如擬上市公司股東以房產作價出資,但該房產占用范圍內的土地并未進入擬上市公司,還可以通過擬上市公司購買土地來解決,如浙江花園生物高科股份有限公司。

3、驗資報告復核

對于因出資不足,由股東補足出資的;實際出資情況與驗資報告不符,但驗資報告日前后已繳足資本的;驗資報告存在形式瑕疵的:通常需要由申報會計師出具驗資復核報告,確認擬上市公司的注冊資本已實際到位。如果可能,還可以由原驗資機構對原驗資報告補充出具“更正說明”,如四川科新機電股份有限公司。

但對于原出資時未經驗資機構驗資的,如江蘇中超電纜股份有限公司,則不適應驗資報告復核,因為無復核對象。

4、取得批文及證明

注冊資本是否到位、屬實?工商部門結論的權威性是不容置疑的,在可能的情況下,應盡可能取得工商部門確認問題已得到解決并免予處罰的明確意見,如四川川潤股份有限公司。

資產權屬瑕疵,應取得國資委、上級單位及其他資產權屬相關方的確認文件,如四川北方硝化棉股份有限公司。

劃撥用地轉讓的,需取得有批準權的人民政府、國資委的批文,如合肥城建發展股份有限公司。

涉及稅務問題的,需取得稅務機關免予處罰的證明文件。

5、股東承諾

盡管《公司法》對出資不到位的情況已有明確的責任歸屬,即責任股東要負補繳義務、其他股東負連帶責任,為進一步明確責任避免擬上市公司的不必要糾紛,將責任不帶入上市公司,股東要出具對該出資瑕疵承擔相應責任的承諾。

股東承諾有三種方式:(1)發行前全體股東承諾;(2)責任股東承諾;(3)其他股東承諾不追究責任股東責任。一般而言,第(1)種方式為最佳;如果不可行,可退而選擇第(2)種方式;第(3)種方式是第(2)種方式可供借鑒的補充,與后者同時使用為妥。

股東承諾內容有:(1)對出資瑕疵可能導致的上市公司損失承擔無條件、連帶賠償責任,對股權比例無爭議;(2)承擔因擬上市公司劃撥用地轉讓可能被國家有關部門追繳的土地出讓金。 具體應根據出資瑕疵的種類變通。

6、中介機構意見

擬上市公司出現出資瑕疵,在龐大的中介機構陣容(含保薦機構、律師事務所、會計師事務所、評估機構)中,究竟需由哪些中介機構發表意見,通常根據證監會的反饋意見確定,但如果在首次申報時即由適當的中介機構發表明確的意見也同樣不失一種好的做法。

7、誠信

無論是何種形式的出資瑕疵,有一點非常重要,即股東不得有不誠信之意圖和行為----證監會對股東誠信問題十分看重,尤其是中小民營企業更是如此。在評估出資瑕疵是否構成實質性影響、解決出資瑕疵、解釋瑕疵出現原因時都應對此特別留意。

二、判斷是否構成實質性障礙

判斷是否構成實質性障礙,可分為二個層次:

第一個層次,經過規范,現在已不存在不規范的問題,即不規范問題已解決。若當時涉及的金額較小,此時自然不會有實質性障礙;若當時涉及的金額較大,則需要運行三年。

第二個層次,經過規范,現在仍然存在一定程度的問題,即不規范問題未完全解決。此時應當考慮未解決的不規范問題對擬上市公司的影響,若影響較大,則構成實質性障礙;若影響較小,則不會構成實質性障礙。這需要較多的專業判斷。

總之,企業在歷史上曾存在不規范問題不要緊,只要找到合適的思路和方式加以解決,“不要帶著問題申報”,就不會成為實質性的障礙。

三、具體出資瑕疵的解決辦法

1、非貨幣資產出資未經評估

在股東出資或增資過程中,如涉及非貨幣資產(含凈資產),按照我國《公司法》(包括2005年12月31日前和2006年1月1日后)相關規定,需對非貨幣資產進行評估。如果在該類出資或增資過程中未對非貨幣資產進行評估,則構成一定瑕疵,如煙臺雙塔食品股份有限公司。外資企業、中外合資經營企業除外。

解決辦法:

(1)提供非貨幣資產作價公允的證據,如:相同或類似資產公開的報價單;資產購置合同、發票、報關單等(以新購資產出資的),購置日與出資日相近的證據;股東關于出資作價的確認文件;原出資作價所參考的評估報告,并非以出資為評估目的的,可考慮由具有證券資格的評估所出具價值復核報告,如四川科新機電股份有限公司。

(2)出資方為國有企業的,需取得上級單位或國資委對出資的確認文件,避免被認定為國有資產流失。

(3)以凈資產按賬面價值出資的,需申報會計師對原凈資產的賬面價值出具復核報告,如四川川潤股份有限公司。

(4)股東承諾;中介機構意見。

注:《中華人民共和國外資企業法實施細則》規定,“工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致”,“機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格”,未明確評估要求。

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》規定,非貨幣資產出資的,“其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定,或者聘請合營各方同意的第三者評定”,“機器設備或者其他物料的作價,不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格”,未明確評估要求。

2、以債權出資(即債權轉股權)

《公司法》(2005年12月31日前)是采用列舉的方式對出資方式進行了明確,包括貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權。對于以債權出資(以債權轉股權)雖然未在列,但在現實中也并不少見。對于一般企業的債權轉股權,只要是債權真實、程序合法,無論從工商部門還是證券監管部門也是予以認可的,如山東寶莫生物化工股份有限公司;對于資產管理公司所持企業債權,在《金融資產管理公司條例》中有明確可以進行“債權轉股權”。

《公司法》(2006年1月1日后)是采用概括的方式對出資方式予以了規定,包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資(法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外)。使企業以債權轉股權這種出資形式有了明確的法律依據。這里講的“法律、行政法規規定不得作為出資的財產”,由《公司注冊資本登記管理規定》(2005年12月27日修訂)予以了明確,“股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。

3、非貨幣資產的出資限額

《公司法》(2005年12月31日前)對工業產權、非專利技術出資占注冊資本的最高比例限定為不得超過注冊資本20%,其中:有限責任公司,國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。《關于以高新技術 成果出資入股若干問題的規定》(已于2006年5月23日廢止)則明確“以高新技術成果出資入股,作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十,但不得超過百分之三十五”。但現實是,某些地方的高新技術開發區或其他園區,為更加充分地鼓勵該地區的高新技術企業更快成長,對以此類出資所規定的20%限額有所松動(如“深府辦〔2001〕82號”文),從現實案例看,工商管理部門和證券監管部門也是認可的,如深圳市拓日新能源科技股份有限公司。

《公司法》(2006年1月1日后)只是規定全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十,而沒有單獨對工業產權、非專利技術這類無形資產進行一個最高比例的限定。

按照《中華人民共和國外資企業法實施細則》的規定,對工業產權、非專利技術出資占注冊資本的最高比例限定為不得超過注冊資本20%。

按照《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》的規定,對工業產權、非專利技術出資占注冊資本的最高比例沒有限定。

4、擬上市公司整體變更為股份有限公司

(1)是否需評估的問題

擬上市公司整體變更為股份有限公司,《公司法》(2006年1月1日后)規定,股東以非貨幣資產出資均要進行評估作價;《公司注冊資本登記管理規定》(國家工商行政管理總局令第22號,2005年12月27日)明確“……有限責任公司的凈資產應當由具有評估資格的資產評估機構評估作價,并由驗資機構進行驗資” 。且2005年12月31日前“折合的股份總額應當相等于公司凈資產額”。2006年1月1日后“折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。

但在現實中,部分地方的工商機關對此種變更并不強制要求進行評估,即企業沒有進行評估也能取得變更登記,但對擬上市公司而言,還是以進行評估為妥。

這里面值得一提的是,由股份合作制企業直接變更為股份公司的案例,由于在成為公司法規范中的“股份公司”之前,股份合作制企業已存在“股份”,因而對于是否需要評估和審計,有不同理解。但從謹慎角度以及《公司法》關于非貨幣資產出資需進行評估的規定理解,還是應當進行評估的;至于審計,從有限公司變更股份公司來講是為了確定有限公司的“凈資產”數額,以進一步將“凈資產”折為“股份”,因而股份合作制變更為股份公司時是否需要審計值得進一步商榷,但如果從一般意義上講,對整體變更時出具的驗資報告多數會引用經審計的審計報告數據,因而同時亦進行審計為妥。

特別強調的是,此時整體變更時進行的評估,是為了確定經審計的、將來用以折股的“凈資產”值不大于經評估的“凈資產”值,企業絕不能據評估值調賬,否則業績將不能連續計算,中小板、創業板均然,這點需提醒企業特別注意。

(2)追溯調整股改基準日凈資產

擬上市公司整體變更為股份有限公司,按照賬面凈資產折合股本。在辦理完工商登記變更手續后,申報會計師發現財務報表存在重大會計差錯,追溯調整股改之前的財務數據(主要指股改審計由不具有證券資格的事務所承擔的情況)。如為調增凈資產,則為超額出資;如為調減凈資產,則為出資不足。

擬上市公司因執行企業會計準則需追溯調整股改前的凈資產(股改時,原按企業會計制度口徑下的賬面凈資產折股),與此類似。

解決辦法:

超額出資的,應由股改前原股東承諾超額出資部分記入資本公積,供新老股東共享;出資不足的,后文詳述。

另一個可供選擇的解決途徑是,由申報會計師以近期時點為基準日,對擬上市公司的財務報表進行審計,出具審計報告;根據審計結果,重新驗資,出具驗資報告。擬上市公司申請變更注冊資本,如河南恒星科技股份有限公司。注意,變更后的注冊資本應大于變更前的注冊資本,否則應該履行減資的法定程序。

注:《公開發行證券的公司信息披露規范問答第7號――新舊會計準則過渡期間比較財務會計信息的編制和披露》規定:“擬上市公司在編制和披露三年又一期比較財務報表時,應當采用與上市公司相同的原則,確認2007年1月1日的資產負債表期初數,并以此為基礎,分析《企業會計準則第38號――首次執行企業會計準則》第五條至第十九條對可比期間利潤表和可比期初資產負債表的影響,按照追溯調整的原則,將調整后的可比期間利潤表和資產負債表,作為可比期間的申報財務報表。”

5、改制評估日與公司成立日間隔較長

國有(或集體)企業改制為有限公司,如果改制評估基準日與公司成立日中間相隔時間較長,在此期間必定會產生損益,如果產生收益應歸哪方所有,新設公司還是原所有者?如果產生虧損則很可能使出資資本不充足,如何解決?對于此期間產生的收益,務必界定清楚,決不可擅自歸為新設企業。

更為常見的,在由有限責任公司整體變更設立股份有限公司(按賬面凈資產折股)過程中,如果審計基準日與驗資基準日不同,由于有限公司還在正常經營之中,因而此期間也會產生利潤或虧損。

解決辦法:不管是哪一種情況,如果是出資不足,見后文詳述;如果是多出資,要么返還給原出資股東(如浙江銀輪機械股份有限公司,股改不適用),要么取得原股東的承諾函,明確歸屬于全體股東共享(國企改制要考慮是否造成國有資產流失)。

6、出資不足

擬上市公司歷史沿革中的出資不足表現形式多樣,主要包括:

(1)股東實際出資金額小于驗資報告及協議、章程,如四川川潤股份有限公司。

(2)股東以擬上市公司自身的資產對擬上市公司增資,如新疆金風科技股份有限公司。

(3)擬上市公司以非可轉增注冊資本的資本公積(如企業會計制度下的接受捐贈非現金資產準備、股權投資準備、外幣資本折合差額)轉增注冊資本,如新疆金風科技股份有限公司。

(4)擬上市公司以應付福利費轉增資本(“財工字[1995]第29號”《國有企業公司制改建有關財務問題的暫行規定》規定工資、福利費、職工教育經費不得轉作職工個人投資),如浙江銀輪機械股份有限公司。

(5)擬上市公司以資產的評估增值額增加注冊資本(資產評估增值不能作為改變賬面資產原值的條件),如深圳信隆實業股份有限公司。

(6)股東以同一資產重復出資,如浙江帝龍新材料股份有限公司。

(7)股東從中介機構借款出資后,又歸還中介機構,如上海泰勝風能裝備股份有限公司。

解決辦法:

(1)充分披露可能受到的處罰,取得工商登記機關不予處罰的證明。

(2)取得其他批文及證明(工商局確認出資且免予處罰的文件);股東補足出資;驗資報告復核;股東承諾;中介機構意見。

7、劃撥地出資及出資資產未辦理產權轉移手續

根據“國家土地管理局(1992)第1號令”《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第五條規定“未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續,交付土地使用權出讓金的土地使用者,不得轉讓、出租、抵押土地使用權。”根據1995年1月1日實施的《城市房地產管理法》第三十九條(2007年8月30日修訂的《城市房地產管理法》第四十條)規定“以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當按照國務院規定,報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。”即劃撥土地在交付土地使用權出讓金前不得作價出資。

但部分擬上市公司因歷史遺留問題確實存在股東以劃撥用地作價出資的情況,如合肥城建發展股份有限公司。嚴格講,以劃撥用地出資屬于一種出資不足的情形,解決思路上,適用于出資不足的解決思路和方式。但煙臺雙塔食品股份有限公司是通過以出讓方式取得土地使用權來解決的。

若擬上市公司股東作價出資的房地產、股權、車輛等資產,在投入擬上市公司時未辦理產權變更手續,如四川北方硝化棉股份有限公司。解決思路上,應該首先考慮補辦產權變更手續。

上述兩個問題也有另一種解決辦法,就是:瑕疵資產轉讓;取得批文及證明(有批準權的人民政府、國資委、上級單位的批文);股東承諾;中介機構意見。

8、以權屬存在瑕疵的資產出資

股東以權屬存在瑕疵的資產出資,如四川北方硝化棉股份有限公司,包括:

(1)股東以報廢資產作價出資,報廢資產指已辦理完報廢手續,尚具有使用價值的資產。

(2)股東以其整體改制時未納入評估范圍的資產作價出資。整體改制時未納入評估范圍的資產指股東在進行國有(集體)企業改制時,未將其納入評估范圍,但實際歸其占用的資產。

(3)股東以未合法注銷的子公司資產作價出資。未合法注銷的子公司資產指股東所屬子公司的資產,該子公司已注銷,但注銷程序存在瑕疵。

解決辦法:

(1)取得批文及證明(情況不同所需批文不同:(1)、(2)主要為上級單位、國資委的權屬確認文件;(3)主要為工商確認子公司已注銷的文件)。

(2)股東承諾(主要適用(3))。

(3)中介機構意見(主要適用(3))。

9、其他事項

(1)增減資同時進行,未履行減資程序

無論是2005年修訂前還是修訂后的《公司法》,都對減資、注銷等進行了嚴格的程序性規定,在合并、分立過程中發生注冊資本變動的,也需履行相應的程序,這是因為企業的注冊資本具有對外公示的性質。從現實情況看,企業在減資的同時有新股東增資,易忽略減資程序的履行。如利達光電股份有限公司。

解決辦法:股東承諾。

(2)實為新設但工商按變更登記設立

擬上市公司的前身為國有企業改制的有限責任公司,在改制過程中實際上是以凈資產作價出資新設有限責任公司。操作上常出現誤以為原國有企業的債權債務自然由新的有限責任公司承繼,所以沒有向債權人、債務人發出通知和公告,也沒有辦理原國有企業注銷登記的情況。有限責任公司改制為股份有限公司與此類似。如安徽科大訊飛信息科技股份有限公司。

實際上,新設與整體變更很好區別,前者是股東將企業的凈資產作價設立一個法律主體;而后者則是股東將企業的凈資產折為新公司的股份而成立,原企業的債權債務、資產、業務、人員全部由新公司承繼。從中介機構盡職調查的角度來看,盡職調查的起點,對新設公司而言則是新設公司成立之時;而對整體變更設立的股份公司而言,其起點必須是原公司設立之時。

解決辦法:取得批文及證明(確認原企業已注銷);股東承諾。

(3)倒簽成立日期

擬上市公司為了爭取上市額度指標,于設立時將設立時間提前至T 年,相應政府部門各項批準文件、工商注冊登記文件、驗資報告、公司章程、創立大會、企業法人營業執照的落款(或頒發)日期均提前至T年,而實際簽署(或頒發)日期為T+1年,股份公司實際成立和開始經營的時間為T+1年。如合肥城建發展股份有限公司。

解決辦法:

(1)取得批文或證明(有批準權的人民政府對設立時間提前不予追究;確認成立相關文件有效,成立日期為T+1年)。

(2)到工商登記機關辦理成立日期的更正手續。

(3)運行三年。

此類程序上的瑕疵問題在解決方式上,基本都遵循一個原則,即“由上而下”的解決思路:先向有關政府部門(一般要至省級政府部門)打報告請求予以更正并不予追究公司責任,在經有權部門批準后,再由具體經辦機構予以更正,追究責任的事由于已得到批復“豁免”,因而也已不存在。

(4)股權代持

擬上市公司的股權如果存在代持現象,即股權不清晰。包括擬上市公司暫時收購持有離職員工的股份,如寧夏青龍管業股份有限公司。

解決辦法:

(1)終止委托代持。特別關注實際控制人是否發生變化。

(2)股東承諾;中介機構意見。

 

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