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協議控制及其會計問題

時間:2011-10-12 08:59來源:《中國注冊會計師》 作者:admin 點擊:

“協議控制”又稱“合同控制”,是在境外間接上市操作過程中產生的相對于股權控制模式的另一種控制模式,即境外特殊目的公司并不直接擁有境內公司股份,而是通過一攬子系統的合同安排,對境內公司形成“人、財、物”的全面實質控制,將境內公司的大部分經濟利益轉移到境外去,以實現境外特殊目的公司上市的操作模式。本文主要探討“協議控制”模式的由來和應用,同時,分別從國際國內視角對其引發的會計處理問題進行分析思考。

一、“協議控制”模式概述

“協議控制”模式首先在新浪網境外間接上市中采用,因此常又被稱為“新浪模式”。境外間接上市是指境內企業或自然人以其在境內擁有或控制的權益為基礎,在境外設立或控制一家特殊目的公司,以該特殊目的公司名義在境外發行股票并在境外證券交易所上市交易的行為。在普通的境外間接上市模式中,實際控制人須在境外設立離岸公司,然后實際控制人通過離岸公司反向收購境內公司,從而將境內企業權益注入境外公司,再以境外離岸公司名義在境外發行股票并申請上市交易。但是,依據1993年時的電信法規,我國禁止外商介入電信運營和電信增值服務,當時信息產業部的政策性指導意見是外商不能提供網絡信息服務(ICP),但可以提供技術服務。此外,根據國家發改委和商務部聯合頒布的《外商投資產業指導目錄》的規定,互聯網業務及增值業務分別屬于我國禁止和限制外商投資產業。因此,在新浪網境外間接上市過程中,如果其采用普通的境外間接上市操作模式,在境外離岸公司收購境內經營實體的這一關鍵環節就會遇到法律障礙。為了解決這一問題,新浪網創造性的設計出了“協議控制”模式,在這種模式中,境外特殊目的公司并不直接收購境內經營實體的股權,而是通過境內單獨設立的外商獨資企業,與境內經營實體簽訂一系列合同或協議,典型的合同包括排他性的技術支持合同、戰略咨詢服務合同、有形資產租賃合同、商標、技術等無形資產許可合同以及貸款合同、投票權代理協議、購買期權協議、財務支持協議、股權質押協議等。在這一攬子合同或協議安排下,境外特殊目的公司為境內經營實體提供壟斷性咨詢、管理和技術支持等服務,從而以“服務費”的方式獲得境內經營實體的大部分經濟利益。同時,還通過合同或協議安排,境外特殊目的公司取得境內經營實體全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權、經營控制權。從而間接實現境外離岸公司對境內經營實體企業的控制。其典型示意圖如下:

 

 

該模式被大量境外上市的國內互聯網企業所借鑒采用,如百度、網易、搜狐、盛大網絡、空中網、阿里巴巴等公司。后來,這種模式還進一步普遍用于教育、出版、醫藥、汽車銷售等禁止或限制外商投資產業的企業,如新東方教育科技集團于200697日采用這種方式成功在美國紐約股票交易所上市,中國正通汽車服務控股有限公司于20101210日采用這種方式成功在香港聯合交易所有限公司主板上市。

商務部2006年第10號文生效后,亦有公司在其他非禁止或限制外商投資產業中使用該模式,并完成海外間接上市。200698日,商務部、國資委、國家工商總局、國家外匯管理局和中國證監會等六部委聯合頒布《關于外國投資者并購境內企業的規定》(2006年第10號,俗稱“10號文”)。該文第十一條規定:境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司,應報商務部審批。 當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。而迄今為止,商務部還未有批準的先例。因此,為了規避商務部的關聯并購審批,一些屬于非禁止或限制外商投資產業的公司也采用協議控制的模式在海外間接上市,因為該模式不涉及境外公司對境內經營實體權益的并購,因此就不需適用10號文關于關聯并購的審批。典型案例有中國秦發采用此種模式于200973日在港交所成功上市。其招股說明書對于10號文的解釋如下:根據于二零零六年九月生效的并購規定,就上市目的而成立,并由中國公司或個別人士直接或間接控制的離岸特殊目的公司(“特殊目的公司”),須在該等特殊目的公司的證券于海外證券交易所上市及買賣前取得中國證監會批準,特別是特殊目的公司收購中國公司股份或股本權益,以換取離岸公司的股份。并購規定的應用有待詮釋。根據并購規定,“由外國投資者接管國內企業”指外國投資者通過協議購買一家國內非外資企業(“內資公司”)股本權益或認購一家國內公司的新增股本,從而將該國內公司變為一家外資企業;或外國投資者成立外資企業,并藉此外資企業透過協議購買一家國內企業的資產及經營其資產,或外國投資者透過協議購買國內企業的資產,然后將該等資產用于投資以成立外資企業經營該等資產。中國法律顧問認為,重整本集團及重組并不涉及收購于中國成立的任何公司的股本收益或資產,故此,概無重組步驟根據并購規定構成并購活動。故此,中國法律顧問認為,本集團的上市毋須中國證監會批準。

由于我國境內資本市場和金融制度尚處于發展階段,還不能完全滿足境內一些企業融資的需要,境外間接上市及協議控制模式對于境內企業和國內產業的發展具有一定的益處和合理性。協議控制模式為中國企業走向國際化做出了貢獻,其成功為海外基金投資國內企業開辟了良好的途徑,使得國內企業在資金支持下得到進一步發展壯大。

但是,協議控制模式也存在一定的風險,除了合同的違約風險外,在法律上存在著一定的瑕疵。例如,協議控制模式繞開了國家監管規定和外資準入的產業政策。同時,以轉移利潤為目的的系列合同也違背了稅法上的獨立交易原則。另外,合同控制也可能會損害債權人、勞動者等其他利益主體的利益。從以往的實踐來看,國內相關監管部門對該模式采取的是一種默認的態度,既沒有表示過肯定,也沒有表示過否定。但不排除相關政策發生變化的可能。

從以往成功在美國上市的案例來看,美國監管機構允許中國律師在法律意見當中就協議控制模式是否符合中國法律發表保留意見,而這個保留意見可以被美國的監管機構接受。因為美國的監管理念是充分披露,投資者自擔風險。香港聯交所也在2005年專門針對協議控制發布過一個上市決策(HKEx-LD43-3),在以披露為本的監管方針下,聯交所決定協議控制模式不會導致公司不宜上市。

二、 國際視角下的“協議控制”會計處理方法

協議控制的會計處理方法的焦點在于通過一系列合同安排達到控制而非通過股權控制是否可以合并對方財務報表。在會計準則下,協議控制模式分別涉及到國際財務報告準則下的特殊目的主體(SPE)或結構化主體(SE)以及美國公認會計準則下的可變利益實體(VIE)等概念。

2011512日,國際會計準則理事會(IASB)發布了新的《國際財務報告準則第10號——合并財務報表》(IFRS 10)、 《國際財務報告準則第12號——涉入其他主體的披露》(IFRS 12)及《國際財務報告準則第11號——合營安排》(IFRS 11)等3項準則,同時對《國際會計準則第27號——合并財務報表和單獨財務報表》(IAS27)和《國際會計準則第28號——聯營和合營企業中的投資》(IAS 28)等兩項準則進行了修訂。IFRS 10將取代《國際會計準則第27號——合并財務報表和單獨財務報表》(IAS 27)和《解釋公告第12號——合并:特殊目的主體》(SIC 12)中有關合并的指引。IFRS 12規定了有關合并主體及未予合并主體的更多披露要求。IAS 27與單獨財務報表相關的要求將保持不變并納入修訂后的IAS 272011年版)。IAS 27的其他部分將被IFRS 10所取代。這幾項準則規定自201311日或以后日期開始的年度期間生效,但允許提前采用。提前采用的前提是必須同時提前采用新發布或修改的該5項準則。

新發布的IFRS10準則制定了針對所有主體的以控制為基礎的單一合并模型,不論被投資者的性質如何,即無論對主體的控制是通過投資者的表決權還是通過其他合約安排形成。根據IFRS 10的規定,當一個投資者通過對被投資者的涉入承受了變動回報風險或有權利獲得變動回報,并且有能力利用其對被投資者的權力影響變動回報金額,這個投資者就能控制被投資者。一個投資者控制被投資者必須滿足以下三個條件:1)擁有主導被投資者的權力,這個權力是現行的,并且能夠主導對被投資者回報有重大影響的相關活動;2)通過對被投資者的涉入,面臨變動回報的風險敞口或取得變動回報的權利;3)利用其對被投資者的權力影響投資者回報金額的能力。權力源自于權利,這些權利可能是簡單的,例如投票表決權,也可能是復雜的,例如在嵌入合同安排的情況下。新發布的IFRS 12則規定了有關合并主體及涉入未予合并主體的更多披露要求。IFRS 12的目標在于要求提供相關信息,以便財務報表使用者能夠評價控制的基礎、對合并資產和負債的任何限制、涉入未予合并的結構化主體產生的風險敞口以及非控制性權益持有人對合并主體活動的涉入。

之前,在國際會計準則下,合并財務報表主要適用《國際會計準則第27號——合并財務報表和單獨財務報表》(IAS27)以及《解釋公告第12號——合并:特殊目的》(SIC12)。但兩者在關于“控制”的定義方面存在不一致現象。IAS27對控制的定義為:統馭一個主體的財務和經營政策,并據以從其活動中獲取利益的權力。其主要涉及對典型主體的控制評估,強調的是能夠控制主體的財務和經營政策。而SIC12在評估是否控制特殊目的主體時更多強調的是風險和報酬。這導致了關于控制的定義在不同類型主體中的應用不一致。而IFRS10則制定了針對所有主體的以控制為基礎的單一合并模型,新的關于控制的定義反映了一個投資者在許多方面能夠實現對一個被投資者的權力,而不僅僅是通過控制財務和經營政策。投資者必須評估其是否有權利主導對變動回報有重大影響的相關活動。盡管風險和報酬也是一種控制的標志,但不是唯一的標志。

IFRS 10IFRS 12相比IAS 27SIC 12,在以下方面也發生了改變:1IFRS 10規定一個投資者在擁有被投資者投票權少于50%的情況下也能夠控制被投資者,但在IAS 27中,這一點是沒有明確規定的 2IFRS 10規定投資者在評估誰控制被投資者時,應考慮自己及其他投資者持有的潛在表決權,即使這些潛在表決權不是當期可行使的。而IAS 27只考慮當期可行使的潛在表決權 3)在委托人將決策權力委托給代理人的情況下, IFRS 10規定在代理關系下代理人不能控制被代理主體,而是由委托人合并被代理主體。而IAS 27沒有明確的規定;4IFRS 12擴大了關于合并的更多披露要求,不僅要求披露合并的主體,也要披露未合并的結構化主體。而IAS 27SIC 12只包含了對合并主體的有限披露要求,并且對未合并的結構化主體沒有披露要求。IFRS 12對于報告主體與子公司、聯營企業、合營企業、未合并的結構化主體的特殊關系,提供了一個簡單的披露標準。

在美國公認會計原則(US GAAP)中,關于協議控制則涉及可變利益實體(VIEVariable Interest Entity)概念。受安然等公司會計丑聞的影響,美國財務會計標準委員會(FASB)于20031月制定了《FASB解釋第46號——可變利益實體的合并》(FIN46),并于2003年底進行修訂(FIN46<R>)。FIN46創造性的提出了可變利益實體概念,并指出可變利益實體是指投資企業持有具有控制性的利益,但該利益并非來自于多數表決權,解決了對某一實體的控制并非建立在多數表決權基礎上的企業合并問題,其是對《會計程序委員會(CAP)的第51號會計研究公報-合并財務報表》(ARB 51)的重新解釋。FIN46是美國第一個系統的關于SPE合并的指南。金融危機爆發后,關于報告主體在涉入可變利益實體方面,FIN46R)由于沒有向財務報表使用者提供及時有用的信息而受到持續的關注。為回應財務報表使用者及各方機構組織對涉及VIE的財務信息更高透明度的要求, 20096月,FASB發布了《財務會計準則公告第167-可變利益實體的合并》(FAS167),修訂了FIN46R),提出了新的VIE合并規則。根據FAS 167規定,滿足以下條件之一的任何實體均是VIE1)在沒有額外的次級財務支持下,風險權益投資不足以為實體自己的經營活動提供資金;2)作為一個整體來看,風險權益投資人缺少下列任一特征:①通過表決權或類似權利,實現主導對實體經濟表現產生最重大影響的活動的權力;②承受實體預計損失的義務;③獲取實體預計剩余收益的權利。

FAS 167FIN46R)相比,主要有以下變化:1FAS 167要求報告企業進行分析以確定它的可變利益或利益是否給于其在VIE中的“控制性財務利益”(Controlling financial interest),以識別一個VIE的“首要受益人”(Primary beneficiary),控制性財務利益具有以下兩個特征:①主導對VIE的經濟表現產生最重大影響的活動的權力;②吸收VIE潛在重要損失的義務或接受VIE重要收益的權利。另外,當確定是否擁有主導對VIE的經濟表現產生最重大影響的活動的權力時,報告企業被要求評估其是否有明確的財務責任以確保一個VIE預先設計的運營;3FAS 167要求對報告企業是否是一個VIE的首要受益人進行持續地重新評估。而FIN46R)只要求在具體事件發生時才進行重新評估;4)以前在FIN46R)中確定誰是一個VIE的首要受益人采用的是定量方法,其已被FAS 167刪除。在FAS 167中,首要受益人的確定基于確定哪一個企業吸收了一個實體的大多數預期損失或接受了一個實體的大多數預期剩余回報;5)當風險權益投資持有人作為一個整體,失去來自于這些投資的投票權或類似權利的權力,而這些權力主導實體的最重大影響其經濟表現的活動時,FAS 167增加了一個額外的重新考慮事項以確定一個主體還是不是VIE6FAS 167取消了在原FIN46R)下合格特殊目的實體(QSPEQualifying special-purpose entities)有免于合并的特權,FAS 167要求QSPE要重新接受VIE評估;7)在原FIN46R)下,困難債務重訂(troubled debt restructuring)不作為要求重新考慮一個實體是不是VIE以及一個企業是否是一個VIE的首要受益人的重新考慮事項,而FAS 167取消了這一例外;8)此外,FAS 167強化了披露,這將給財務報表使用者提供更多的透明信息。

從上面分析可以看出,國際財務報告準則(IFRS)和美國公認會計原則(US GAAP)在關于結構化主體(特殊目的主體)或可變利益實體的合并方面實質上是趨同的(盡管在某些方面還有些差異),因為兩者使用同樣的控制模型,相應有著同樣的合并基礎。對于通過一系列合同安排達到控制而非通過股權控制的協議控制來講,在IFRSUS GAAP下,均可以合并對方財務報表。

三、“協議控制”會計處理方法的國內視角

根據2006年發布的《企業會計準則第20號——企業合并》第四條的規定,僅通過合同而不是所有權份額將兩個或者兩個以上單獨的企業合并形成一個報告主體的企業合并不適用該準則。但在《財政部關于執行企業會計準則的上市公司和非上市企業做好2010年年報工作的通知》(財會[2010]25號)中又規定:僅通過合同而不是所有權份額將兩個或者兩個以上單獨的企業(或特殊目的主體)合并形成一個報告主體的企業合并,也應當按照《企業會計準則第20號——企業合并》第五條至第十九條的規定進行會計處理。這意味著原來企業合并準則的適用范圍擴大了。一個企業取得了對另一個或多個企業(或業務)的控制權,同時,所合并的企業構成業務,就可以構成企業合并。在協議控制中,一個企業能夠對另一個企業通過一系列合同安排實施控制,雖然該控制并非產生于持有另一個企業的股權,但這樣的交易由于涉及到控制權的轉移,也屬于企業合并。

《企業會計準則第33號——合并財務報表》第八條規定:母公司擁有被投資單位半數或以下的表決權,滿足下列條件之一的,視為母公司能夠控制被投資單位,應當將該被投資單位認定為子公司,納入合并財務報表的合并范圍。但是,有證據表明母公司不能控制被投資單位的除外:(一)通過與被投資單位其他投資者之間的協議,擁有被投資單位半數以上的表決權。(二)根據公司章程或協議,有權決定被投資單位的財務和經營政策。(三)有權任免被投資單位的董事會或類似機構的多數成員。(四)在被投資單位的董事會或類似機構占多數表決權。從上述合并財務報表準則來看,只要通過協議,有權決定被投資單位的財務和經營政策,就可以合并財務報表,

從國內會計準則的角度來看,基于協議控制關系而合并財務報表是有依據的。但是在實踐中,由于協議控制模式主要應用于境內企業境外間接上市的操作中,在企業國內上市中尚無先例。同時,由于目前國內上市采用的是核準制體制,與國外上市監管機構的采取的披露為本的監管方針不同。在核準制體制下,中國證監會的發行審核人員和發審委委員負有實質性判斷的責任,而這種基于協議的控制關系比基于股權的控制關系需要更多、更復雜的判斷,并且可能存在很多潛在風險,比如大股東占用資金的風險、通過協議安排損害擬上市企業的利益、損害中小股東利益等。所以他們從傾向于減輕和規避其自身執法風險出發,可能會對協議控制模式及其合并財務報表采取更為謹慎、保守的態度。根據目前中國證監會的有關精神,協議控制模式下的紅籌架構企業要在國內上市,須先取消紅籌架構,并對協議控制模式進行終止。

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